Há uma crescente preocupação entre os profissionais de saúde, com a judicialização exagerada dos processos envolvendo sua atuação, com a relação mantida com os pacientes, e principalmente, com a forma de minimizar riscos advindos da atividade, minimizando-os sempre que possível.
Dentre estes cuidados estão a atualização constante, a adoção de práticas cada vez mais adequadas aos protocolos indicados, a atenção com os registros e anotações em prontuário, e a obtenção prévia de consentimento para a prática dos atos eletivos ou programados.
Entretanto, nem sempre estas medidas são suficientes. Por óbvio, considerar os aspectos técnico-científicos da relação com o paciente é essencial, mas para uma maior segurança jurídica, não pode se restringir a isso.
Hoje, o profissional da saúde precisa estar preparado, também, para conhecer e lidar com os aspectos legais envolvendo a sua atividade. A relação do prestador de serviços de saúde, do médico com seu paciente é caracterizada pelos tribunais – em regra geral – como uma relação de consumo, e como tal, sujeita aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor.
Dentre os elementos mais importantes nesta conceituação, se encontra o fato de o médico estar obrigado a cumprir de maneira clara e objetiva com o dever de informação. Deixar de fazê-lo implica atrair para si, uma responsabilidade latente, que poderá se transformar em dever de indenizar, mesmo que o tratamento ou intervenção tenha sido, em última análise, bem sucedido.
É o chamado dano – ou negligência – informacional.
Sua origem pode ser encontrada no Código de Defesa do Consumidor. Mais precisamente, em seu artigo 6º, onde se garante como direito básico do consumidor, o acesso à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação sobre suas características e preços, bem como sobre os riscos que apresentem.
Esta obrigação é complementada pelo art. 14 do mesmo Código, que determina que o fornecedor dos serviços (aqui enquadrados os médicos, cirurgiões-dentistas e demais profissionais de saúde) responde pela reparação dos defeitos relativos à prestação dos serviços, mas também pelas informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O que é que se pode depreender daí? A primeira coisa, é justamente a lei tratar do dever de prestar informações “adequadas” e “claras”. A informação adequada nem sempre é a mais completa, carregada de elementos técnicos, recheada de dados científicos, feita para confundir ou assustar o paciente. Confundir quantidade com adequação seria simplesmente fornecer ao paciente o acesso ao conhecimento científico sobre a doença ou o tratamento.
Não. É preciso que ela seja clara e adequada. Em outras palavras: que o paciente possa compreender, em termos leigos e de acordo com sua capacidade cognitiva (em razão de sua idade, nível de escolaridade, e mesmo da vulnerabilidade emocional que lhe está sendo imposta, naquele momento, pela patologia que o acomete) quais são os riscos associados ao tratamento, qual o tratamento que o médico entende ser o mais adequado, e principalmente, quais são as alternativas possíveis (inclusive a própria recusa de tratamento, com suas eventuais consequências).
Não cabe ao profissional de saúde impor um tratamento, uma medicação, uma conduta invasiva ou terapêutica. Sua obrigação é respeitar a autonomia do paciente, fornecendo-lhe os elementos suficientes para que, ao ponderar as alternativas, poder prestar de maneira livre, o seu consentimento, a partir de um processo de escolha esclarecida.
Ainda que o médico tenha sido treinado toda a sua vida para intervir, para salvar vidas, há que se entender que a relação mudou. Cambiaram as forças atuantes sobre o seu relacionamento com o paciente, e em um ambiente altamente marcado pelo litígio judicial, existem regras, comandos legais, deontológicos e normativos que se impõem como obrigação, e não apenas como recomendação, para que se tenha configurada a boa prática profissional.
Não há como negar – ou ignorar – que a atividade de saúde está inserida em um contexto econômico, e que este obedece a regras de um ordenamento jurídico, que tem suas origens no direito civil e constitucional. A constituição brasileira, em seu artigo 170, estabelece que a atividade econômica deve observar, dentre outros, o princípio da defesa do consumidor. O princípio é dirigido não só ao Estado mas, principalmente, aos agentes econômicos O princípio é abrangente do direito à informação, referido explicitamente no artigo 5º, inciso XIV, da carta constitucional.
Isto, claro, produz consequências importantes.
Observe-se, por exemplo, que o Código de Ética Médica proíbe, em seu artigo 31, que o médico desrespeite o direito do paciente ou se seu representante legal, de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Ainda o mesmo documento, em seu artigo 34, proíbe o médico de deixar e informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, a não ser quando esta comunicação direta possa lhe provocar dano. Ainda assim, o direito à informação é tão importante que, mesmo com esta exceção, é obrigado a prestar a informação a um representante legal.
O que se verifica, portanto, é que não basta exercer e praticar com boa técnica. Para o exercício seguro das atividades de saúde, é preciso conhecer as normas – jurídicas e deontológicas – específicas da profissão, para que se alcance um nível aceitável de segurança jurídica.
Não são poucas (ao contrário, as notícias são crescentes) as condenações originadas não de um erro no tratamento, ou por resultados adversos, mas sim baseadas em negligência informacional, no não cumprimento do dever de informar, de maneira adequada, para que se permita ao paciente exercer sua autonomia, e consentir de maneira válida com uma intervenção ou tratamento, garantindo-lhe a possibilidade de autorizar e consentir sem nenhum vício que possa tornar nula a concordância, por desconhecer alternativas, ou riscos associados ou inerentes ao procedimento.
Para alguns, pode parecer uma burocracia desnecessária (como toda burocracia). Para outros, estes cuidados formais, a correta aposição destas medidas no prontuário, na ficha de atendimento e em qualquer outro documento relacionado à relação com o paciente, são elementos essenciais para garantir segurança jurídica, evitando surpresas e dissabores no exercício da profissão.
Dr. Eduardo Dantas
Dantas, Fonseca & Nigre Advogados
http://www.dfnadvogados.com.br
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